By オスバルド・F・トーレス and R.ウィリアム・コーネリアス
特定の国、特に中国本土からの投資家に対するビザの未処理件数の増加により、EB-5 投資家、地域センター、および新規商業企業 (NCE) は、EB-5 プロジェクトからの「撤退」の見込みを再検討せざるを得なくなりました。条件付き永住権をまだ取得していない EB-5 投資家のために、投資を「リスク」にさらし続けるために投資家資金を再配分する必要があるという要件により、EB-5 プログラムの状況は、プログラム開始時には想定されていなかった形で変化しました。
再配置の検討は、EB-5 オファーの元のプロジェクトと同じくらい重要な要素となっており、再配置戦略の構築を担当する当事者による慎重な分析が必要です。そのような当事者には、該当する場合は NCE のジェネラル パートナーまたはマネージャー (GP) が含まれますが、[1] 外国人移民エージェントも含まれる場合があります。外国人移民エージェントの再配置プロセスにおける正確な役割は論争の種であり、プロジェクトによって異なる可能性がありますが、重要な議論のポイントです。
たとえば、移民エージェントは意思決定に積極的に関与すべきでしょうか。彼らは NCE と EB-5 投資家の間の仲介役に過ぎないのでしょうか。再配置の文脈において、受託者義務とブローカーディーラーの考慮事項が発行者と外国移民エージェントの両方にどのような影響を与えるかについて、各当事者の相対的な考慮事項を検討してみましょう。投資アドバイザーの考慮事項はこの記事の範囲外ですが、適切な事実に基づいて適用される可能性があります。
受託者の義務
USCIS が公開したガイダンスによって、答えよりも疑問が多く生じたため、再配置は厄介です。実際には、EB-5 発行者は EB-5 投資家とその移民エージェントからの高まる圧力に直面し、困惑しています。さらに悪いことに、GP は、再配置戦略を実行しようとする EB-5 投資家に対して負う受託者責任に取り組まなければなりません。通常、GP は NCE とそのリミテッド パートナーに対して受託者として行動します。そのため、GP は、GP に管理を委託したリミテッド パートナーに対して一定の法的義務を負います。リミテッド パートナーは信頼と信用のもとで GP に管理権を付与しているため、受託者責任は、GP が NCE とそのリミテッド パートナーの利益を自身の利益よりも優先することを保証するように設計されています。受託者責任の正確な基準は州によって異なる場合がありますが、GP は通常、注意義務と忠実義務、および誠実に業務を行う義務を負います。
したがって、再配置を実施しなければならない GP は、NCE とそのリミテッド パートナーの最善の利益を考慮せずに再配置を実施することはできません。GP の受託者責任は、GP が合理的に慎重に行動することを要求し、他のすべてのジェネラル パートナーの従来の義務だけでなく、EB-5 プログラムに固有の要素も含みます。この点で、GP の考慮事項には、再配置戦略がリミテッド パートナーが求める移民利益に与える影響 (ある場合) が含まれる必要があります。これには、雇用創出要件が満たされている、または満たされる可能性が高いことの確保、および「リスクあり」要件の維持が含まれます。
しかし、GP だけではありません。外国人移民エージェントが再配置プロセスに介入しようとするのは珍しいことではありません。再配置の重要性が高まっていることと、EB-5 投資家への潜在的な影響を考慮すると、外国人移民エージェントは、NCE とエージェントの間で締結された移民エージェント契約で再配置条件の交渉を求める可能性があります。地域センター、開発者、EB-5 発行者は、外国人移民エージェントに再配置に関する特定の契約上の権利を与えなければならない可能性があります。以下に、そのような条項の例を示します。
「募集書類に開示されているように、EB-5借り手が会社から融資を受けた資金を使ってローンを返済する場合、会社はEB-5プログラムの要件（その「リスク」要件の充足を含む）に準拠し続けるために、返済されたローン資金をXNUMXつ以上のプロジェクト（それぞれ「再展開プロジェクト」）の開発に再展開する必要がある場合があることを仲介者は理解しています。会社が再展開プロジェクトを特定した場合、会社は再展開プロジェクトに資金を提供するための最終文書を締結する意図を仲介者に書面で通知するものとします（「再展開通知」）。再展開通知には、再展開プロジェクトの概要と、会社が再展開プロジェクトの財務的実行可能性を評価するために関連していると判断したすべての情報のコピーを含めるものとします。
再配置通知の送付後 15 日間（「再配置検討期間」）に、会社は再配置プロジェクトのメリットについて仲介者と協議するものとします。適用法および会社の運営契約の条件に従い、仲介者が支払い済み加入者を調査した後、再配置検討期間の終了前に、支払い済み加入者の少なくとも 2 分の 3 が再配置プロジェクトに反対していることを会社に証明した場合（「証明」）、会社は提案された再配置プロジェクトに関するすべての協議を終了し、そのような再配置プロジェクトを完了するための措置を講じないものとします。ただし、外部弁護士の書面による意見に基づき、会社は、証明書の受領にかかわらず、提案された再配置プロジェクトを完了できない場合、適用法に違反するか、支払いを受けた加入者に対する会社の受託者義務に違反するとみなされる場合、提案された再配置プロジェクトを完了する権利を有するものとします。」
上記の例では、外国移民エージェントは、計画されている再配置プロジェクトに関して NCE とその EB-5 投資家と協議する機会と通知を受け取る権利について交渉しました。最終的には、このサンプル条項は、投資家の反乱にもかかわらず NCE が再配置を行うことを許可していますが、そうしないと受託者義務に違反することになります。しかし、この条項は、移民エージェントの役割が投資家の特定や調達だけにとどまらないことを明らかにしています。実際、外国エージェントにそのような権利を与えると、これらのエージェントは、NCE のリミテッド パートナーシップ契約でリミテッド パートナー自身に与えられる権利よりも、再配置の決定に関してさらに大きな権利を与えられる可能性があります。このような権利の付与を受け入れることで (これは外国移民エージェントに対する注意事項ですが)、上記の種類の権利について交渉する外国移民エージェントは、GP が投資家に対して負うのと同じ受託者義務 (注意義務と忠実義務) を負い、したがって、その違反に対する付随的な責任を負う可能性があると主張することができます。
最終的には、裁判所が外国移民エージェントが投資家に対して受託者義務を負っているかどうかを判断する任務を負うことになるかもしれませんが、再配置におけるエージェントの役割には、取引に誘致した EB-5 投資家の最善の利益のために行動するという義務が確実に含まれるべきです。エージェントの役割には、潜在的な再配置プロジェクトを客観的に検討し、そのようなプロジェクトの認識されたリスクと利点を比較検討し、再配置の延長された「リスクのある」期間中にエージェントに支払われる追加報酬など、潜在的な利益相反を開示することが含まれるべきです。
ブローカー・ディーラーの考慮事項
受託者義務を考慮する必要があることに加えて、再配置の状況において、発行体およびおそらく投資家のために、または投資家に代わって活動する外国人移民エージェントに対するブローカー・ディーラーの考慮事項がある可能性があります。 1934 年証券取引法の改正 (証券取引法) では、「ブローカー」を、他人の勘定で「証券取引を実行する」業務に従事する者と定義しています。 ブローカーが他人の勘定で活動していることは明らかですが、証券取引法では「業務に従事する」または「証券取引を実行する」ことを明示的に定義していません。 ただし、裁判所は一般にそのような用語に広い意味を与えており、次のものはブローカー・ディーラーの活動を構成する可能性があると判決を下しています。 将来の証券取引の構築を支援すること。 発行体が証券の潜在的な購入者を特定するのを支援すること。 潜在的な参加者をスクリーニングすること。 マーケティングおよび広告活動を含む証券取引の勧誘。 投資家と発行体の間の交渉。 提案された投資のメリットについて評価または価値評価を行うこと、またはそれに関連するアドバイスを提供すること。証券取引の注文受付または実行の促進、顧客資金および証券の取り扱い、取引確認書の作成および送信。
外国移民エージェントが再配置の意思決定プロセスで積極的な役割を果たす限り、エージェントが発行者と深く関わり、エージェント自身が受託者になるか、NCE の EB-5 投資家の口座で証券を発行するブローカーディーラーとみなされる可能性があります。再配置を承認する権利を付与された外国移民エージェントは、そのようなプロジェクトのメリットを評価する可能性が高いため、そのような再配置における外国移民エージェントの役割は、彼らが「証券取引を実施している」限り、証券取引法の下でブローカーの範囲内に入る可能性があります。これは、元の募集で再配置が想定されておらず、投資家の同意が必要であり、および/または再配置プロジェクトを進めるために追加の募集を実施する必要がある場合に特に当てはまります。
しかし、重要なのは、厳密にオフショアにとどまっている海外の移民エージェントは、証券取引委員会 (SEC) の管轄に従わないというのが一般的な見解だということです。これまでのところ、実際にはそうかもしれませんが、SEC は、たとえそのブローカー ディーラーが完全にオフショアで活動していたとしても、NCE が無認可のブローカー ディーラーと違法に契約したとして、強制措置を講じる可能性があることに留意する必要があります。その結果、発行者と移民エージェントの両方が、無登録のブローカー ディーラーと不適切に契約した場合の影響全体と、SEC の申し立てがプロジェクト (ひいては投資家) に及ぼす悪影響に十分焦点を当てたり、完全に理解したりできない可能性があります。
再配置の状況は進化し続けているため、投資家やプロジェクト責任者が再配置の仕組みと、再配置が投資家やプロジェクトに及ぼす影響について理解することがますます重要になっています。また、関係するさまざまな当事者の役割と、受託者義務を遵守しなかったり、既存の証券法に準拠しなかったりした場合の影響を特定することも重要です。そのため、EB-5 投資家とプロジェクト責任者は、受託者義務とブローカーディーラーの考慮事項を考慮し、NCE、GP、場合によっては外国人移民エージェントの潜在的な責任を回避するために、再配置の仕組みをレビューする有能な弁護士を探すことをお勧めします。
注意：
[1] 参考のため、この記事では、USCISがEB-5プログラムに基づく特定の管理要件を満たすための適切な投資手段としてリミテッドパートナーシップを認めているため、リミテッドパートナーシップのジェネラルパートナーに適用される受託者義務について説明します。ただし、有限責任会社のマネージャーがそのメンバーに対して負う受託者義務は、この記事で説明されている受託者義務と実質的に同じです。
オスバルド・F・トーレス
ペンシルバニア大学キャリー法科大学院の卒業生であるオスバルド F. トーレス弁護士は、35 年間のキャリアを通じて、複雑な企業取引や証券取引をクライアントが乗り切るのを支援してきました。過去 12 年間、トーレス弁護士は EB-5 分野に深く関わってきました。ホテル、集合住宅、高齢者住宅、フランチャイズ、その他のプロジェクトの募集、融資、再配置問題で、地域センター、開発業者、発行業者を定期的に代理しています。トーレス弁護士は、証券問題に関する EB-5 会議で頻繁に講演を依頼されています。彼は EB-5 SEC 円卓会議のメンバーであり、IIUSA のリーダーシップ、公共政策、編集委員会に所属し、マーティンデール ハベルによって AV プレエミネントに格付けされています。
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